随着现代科技与传媒技术的蓬勃发展，人格权的商品化成为各国普遍关注的课题，人格权财产利益的保护获得了广泛共识。我国《侵权责任法》第20条明确规定了人身权益财产损失的救济规则，即“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”该规定建构了包括财产损失、侵权获益及酌定赔偿在内的多重人格权财产损失赔偿数额的认定标准，是从立法层面参照比较法最新发展与实践经验而作的“一项突破性的规定”。不过，自《侵权责任法》实施以来，“侵权获益赔偿”的理论基础一直存在争议，司法实践通过该标准确定赔偿数额的判决寥寥无几，实施效果远低于立法预期。本文通过分析《侵权责任法》第20条规定背后的法理逻辑，明确该规定的适用范围及认定标准，建构我国人格权财产利益保护的规范体系，为编纂民法典侵权责任编提供完善建议。

一、人格权财产利益保护的困境与突破

人格权财产利益保护的必要性，并非源自民法理论的内部逻辑，而是源于社会实践需要的推动。系统阐释《侵权责任法》第20条的法教义学构造，建构人格权财产利益救济的规范体系，必须要考虑人格权财产利益保护所面临的理论、实践和道德三重困境、突破途径以及该规范的设置目的。

（一）理论困境：人格权与财产权的二元区分

人格权和财产权的二元区分，是近现代民法体系展开的重要基石。但随着社会发展和规范需要，部分人格权中的财产价值不断彰显，某些财产权的人格象征意义也获得关注，人格权与财产权的界分面临挑战。基于此而建构的财产损害赔偿和非财产损害赔偿制度，难以满足人格权财产利益的保护需求。在人格权被广泛商业化利用的社会背景下，比较法上不再一味固守人格权与财产权的二元区分，尝试通过理论重构或者法官造法等方式来积极应对传统理论面临的困境。但对于人格权财产利益的保护，究竟是将财产价值纳入人格权范畴（一元论），还是将人格权中的财产价值独立出来成为一种新的财产权（二元论），比较法上存在分歧，体现了应对该危机的不同路径选择。

美国模式是“二元论”的典型代表，通过公开权理论体系的建构，将公开人格标识的财产利益从“隐私权”中脱离出来，并通过可让与性与可继承性的肯定，成为被广泛认同的可以自由处分的独立于隐私权的财产权类型。公开权保护的范围并不以与人格紧密相关的姓名、肖像等为限，还扩张至声音、口头禅、能标识个人之物品、现场表演等一切因公开而具有经济价值的对象。隐私权与公开权并行不悖，分别保护人格权中包含的精神利益和财产利益。而德国模式是典型的“一元论”代表。尽管部分德国学者提出人格利用权或人格利益权理论，试图建构独立于一般人格权的财产权利类型，但司法实践坚持在原有一般人格权范围内实现对经济价值的保护。人格权保护的范围包括精神利益和财产利益两部分，财产利益可由继承人继承。未经许可使用他人人格标识造成损害的，可以成立财产上损害赔偿请求权，不以加害情形重大为必要。由此可见，德国并未创设一种新的财产权来规制人格权的经济价值，而是将精神利益和财产利益统一于一般人格权体系之中。

德国模式与美国模式的演进历程，反映了传统理论体系对保护人格权财产价值的不足，均通过理论发展认可人格权财产利益的赔偿必要性及可继承性。不过，美国模式更强调该价值的财产属性以及权利主体的支配力，使其脱离隐私权而“另立门户”；而德国模式则坚持财产利益与精神价值息息相关、不可分离，共同组成完整的人格权内容。我国《侵权责任法》并未采纳确立“公开权”的一元论模式，而是于第20条特设“侵害人身权益造成财产损失”的赔偿规则，明确肯定了人格权中包含的财产价值，丰富了我国的损害赔偿法体系。

（二）实践困境：人格权财产利益损失的认定

传统民法以有体财产为规范中心，而现代商品经济发展与社会财产形态的变化，使得知识产权、商誉、商品化权等无形财产的地位空前提高，极大地冲击了有形财产权的传统地位。因这些无形财产通常具有非冲突性（non-rivalry）及非排他性（non-excludability）等特点，权利人难以通过对财产客体的支配来排除他人的侵害，而且在同一时间不同地点可以同时并存多个侵害行为。此时，因侵权行为的存在并不影响权利人正常行使权利，权利人常常无法证明其较之于侵害发生之前处于不利地位，以“差额说”为核心建构的财产损害赔偿规则的适用遭遇障碍。同时，通过非财产损害赔偿对人格权财产利益进行救济也存在较大局限性。一方面，在广告、电视、电影等事业蓬勃发展的背景下，知名人士可能不需要所谓“独处”的权利，相反他们积极追求曝光的机会。当事人提起诉讼，并非因其人格标识未经许可的使用而感到难堪痛苦，而是出于对未获取报酬的不满。另一方面，非财产损害赔偿数额由法官根据具体情境来酌定，通常少于侵权人因此获得的收益，有违公平正义原则。因此，德国联邦法院在Caroline案中，将被告的侵权获益数额作为非财产损害赔偿数额的量定因素，突出侵权赔偿的预防功能。行为人未经许可商业化利用他人人格权时，财产具体损失数额常常难以计算，成为一直困扰司法实践的难题。

为了弥补传统侵权法损害计算的困境，比较法上引入不当得利和不法管理等视角为当事人提供请求权基础，以加强人格权财产利益损害的救济。因不当得利制度旨在去除“受益人”无法律上原因所受利益，并非赔偿“受损人”所受的损失，可以弥补侵权法在应对“损人利己”行为的不足。在无权商业使用他人人格特征产生的不当得利，所受利益系对人格特征之使用，返还的价额应依市场价格客观加以计算，即相当于授权金的报酬。不过，当事人依侵权行为或不当得利规定请求损害赔偿或返还受益时，其请求范围并不及于行为人所获全部利益，使得侵权人事实上得以保有该不法利润，故比较法上通过不法管理制度剥夺其所获利益，实现当事人的利益平衡。瑞士民法1983年修正时特于第28条a第3项增订一条规定：“人格权被害人得依无因管理规定向侵权人请求返还因侵害所得的利益。”该规定首度在立法层面肯定无因管理制度在人格权救济中的请求权基础地位，且其适用范围不限于具有财产利益的人身权益，以弥补侵权法应对的不足，具有重要的参考意义。我国《侵权责任法》第20条借鉴知识产权侵权的多元赔偿数额计算方式的规定，在肯定权利人依据实际损失请求侵权损害赔偿的基础上，允许按照侵权获益赔偿或者由法院酌定赔偿金，吸收了不当得利和不法管理的合理因素。

（三）道德困境：损害赔偿的得利禁止规则

损害赔偿的首要功能在于补偿被侵权人所受损害，使其回复至权利未受侵害时的状态为限，即完全赔偿原则。基于补偿功能的要求，蒙受财产损失的受害人同样受到得利禁止规则的限制，即受害人不应因为损害赔偿而处于比损害事件没有发生时更好的状态。在侵权行为“损人不利己”的情形下，全部赔偿和得利禁止规则是相辅相成的。但在侵犯人格权财产利益等无形财产的情形，被侵权人常常并不存在或无法证明实际损失，而侵权人则获取较大财产收益。若坚持损害赔偿的补偿规则，则被侵权人难以获得救济，也违背“任何人不得从其不法行为中获益”的道德准则；但若允许被侵权人通过剥夺侵权获益等方式获得救济，又可能因违反得利禁止规则而受到争议。人格权财产利益的救济遭遇“进退两难”的道德困境。

为了应对获益型侵权行为带来的冲击，现代侵权法不再固守单一的补偿功能，更多强调预防、制裁等多重功能的有机统一。基于法经济学的分析，若侵权行为的违法成本远远低于其从中获得的收益，则无异于放任侵权的发生。侵权法允许受害者在一定范围内获得超过其损害的赔偿数额（例如惩罚性赔偿、获益返还等），可以有效地发挥预防功能，进而部分缓解侵权损失填补单向回复理念“使不法者获益”的反道德危机。鉴于人身权益财产利益的无形性，权利人事先预防侵权行为的措施着实有限，加之侵权人常常因该侵权行为获取不法利益，侵权责任所承载的预防、遏制功能就显得更为关键。

二、人格权财产利益保护规则的适用范围

明确《侵权责任法》第20条的适用范围，即“侵害他人人身权益造成财产损失”的认定，是建构人身权益财产损失赔偿规范体系的重要前提。

（一）体系定位：财产损害赔偿

传统民法将损害赔偿分为财产损害赔偿与非财产损害赔偿。因《侵权责任法》第20条一定程度上打破了财产利益和人身利益二元区分的传统结构，需要重新阐释损害赔偿制度的体系构成。特别是该条规定与《侵权责任法》第16条的逻辑关系，解释上存在三种观点。观点一认为，第20条为侵害人身权益造成财产损失的一般规定，第16条属于其下位特别规定。观点二认为，第16条和第20条为并列关系，前者涉及物质性人格权侵权，后者涉及精神性人格权侵权，共同构成因侵害人身权益造成的财产损失赔偿规范。观点三认为，侵害人身权益造成的财产损失只包括第20条规定的情形，与第19条共同构成财产损害赔偿制度，而第16条则属于独立的人身损害赔偿范畴。上述三种观点体现了对我国损害赔偿法体系的不同认识。

根据《侵权责任法》的规定，侵权损害赔偿包括人身损害赔偿（第1618条）、财产损害赔偿（第1920条）以及精神损害赔偿（第22条）。上述前两种观点均将《侵权责任法》第16条视为财产损害赔偿的规定，否认了我国立法和实践中广泛认可的人身损害赔偿的独立性。从《侵权责任法》第16条文义上看，该条适用于“侵害他人造成人身损害”的情形，立法机关释义明确该条是“对人身损害赔偿范围的规定”，最高人民法院也专门出台关于人身损害赔偿的司法解释（法释［2003］20号），因此，否定人身损害赔偿的独立性的观点是不适当的。而且，将《侵权责任法》第20条认定为条文序号在先的第16条的上位规定，也不符合立法逻辑。因此，侵害生命、健康、身体等物质性人格权益造成的医疗费、误工费等损失，虽表现为财产形态，但性质上应当归入人身损害赔偿的范畴，适用《侵权责任法》第16条的规定，而不属于第20条规定的“财产损失”。相较而言，观点三较为合理地阐释了《侵权责任法》第20条的体系定位，即主要用于救济非物质性人格权中财产价值的损害救济，属于财产损害赔偿的组成部分。

由于人格权包含精神利益和财产价值两部分内容，同一侵害人身权益的行为可能既造成财产损失，又导致精神上痛苦。例如未经许可将运动员照片用作性药品广告或者将女演员裸照作为杂志封面，权利人遭受的是财产和精神双重损害，被侵权人可以在同一案件中一并主张财产损害赔偿和精神损害赔偿，并分别依据《侵权责任法》第20条与第22条规定来确定赔偿范围。因此，这两条规定逻辑上为并列关系，共同规范因侵害人身权益导致的损害赔偿责任。此外，权利人按照《侵权责任法》第20条规定主张财产损害赔偿的，不影响其要求侵权人承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响等非财产性民事责任。

（二）受保护的主体范围

《侵权责任法》第20条保护的人身权益的主体范围，并无特别限制，包括自然人、法人和非法人组织。鉴于我国采纳人格权一元论的规范模式，人格权财产利益属于人格权的保护内容，虽可授权他人使用，但不得让与或抛弃，以保障人格尊严的价值。

1.自然人

自然人作为人格权的主体并无争议，且人格权商品化主要源于对自然人的姓名、肖像等人格标识利用的规范。实践中，尽管人格权商品化利用的情形更多地发生于诸如歌星、影星、球星等知名人士，但这并不意味着只有名人的人格权才具有财产价值。在美国，早期法院判决认为公开权的主体限于名人，因公开权在于保护个人形象特征体现的财产利益，自须以其具有一定的名气和声望为前提。但目前的实务及通说见解均认为，无论是名人还是非名人，均享有固有的公开权。我国司法实践中，被告侵权人不得以“原告梁某并非具有高知名度人员，在相关行业亦不具有相应的商业价值”为由，拒绝承担赔偿责任。因为名人的姓名、肖像等人格标识虽财产价值相对更高，但原则上仅影响损害赔偿的数额，而不能仅因商业价值微薄而否定非名人人格权财产价值的存在。

此外，基于姓名、肖像等人格标识具有财产价值，比较法上均认可该财产利益的可继承性，而由继承人来行使或保护。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释［2001］7号）第3条规定，自然人死亡后，其姓名、肖像等人格利益受到侵害的，近亲属有权主张精神损害赔偿。就侵害死者人格利益造成的财产损失，近亲属是否有权主张赔偿，该规定未予明确，司法实践通常予以认可。法院认为，死者（鲁迅）的肖像因其生前的特定身份可能具有一定的商业性价值，由此而产生的财产利益通常应归属于其近亲属，他人不得擅自使用死者的肖像而牟利。故侵害死者肖像利益的，可能会造成近亲属精神利益或财产利益的损害。由此可见，因侵害死者人格利益造成财产损失的，近亲属可以请求财产损害赔偿。

2.法人与非法人组织

法人或非法人组织能否成为人格权的主体，学术上有较大争议。不承认法人人格权的最重要的理由，在于法人的名称权等权利实质上是一种财产权，且不具有专属性，与人格权保障人格尊严的本旨显然不同。但从目前的立法选择以及理论通说来看，法人和非法人组织可以成为人格权的主体。《民法总则》第113条在第1款规定自然人人格权的基础上，于第2款明确规定，“法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。”鉴于法人人格权包含的财产属性，我国不承认其请求精神损害赔偿的资格。换言之，法人或非法人组织的人格权益受到侵害时，造成的主要是财产损失，属于《侵权责任法》第20条的适用范围。此外，若侵害法人名称权、名誉权等构成不正当竞争行为的，权利人有权按照《反不正当竞争法》第20条规定要求损害赔偿或返还侵权利润。

（三）受保护的客体范围

适用《侵权责任法》第20条的前提为“侵害他人人身权益造成财产损失”。关于此处所称“人身权益”的范围，理解上存在争议，主要包括两种观点：观点一认为，该“人身权益”范围不受限制，既包括生命权、健康权及身体权等物质性人身权益，也包括名誉权、肖像权、隐私权等精神性人身权益。观点二认为，该“人身权益”应当限缩解释为精神性人身权益，即生命权、身体权与健康权之外的人身权益，包括姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权等。本文认为，本条适用以“造成财产损失”为其要件，保护的人身权益原则上仅限于具有财产价值的人身权益，故应当将物质性人格权排除于本条适用范围。因为物质性人格权存在于生命的有机体之中，基于公共利益的考量，不得成为商业利用的对象，并不包含法律所保护的经济价值。而且，前文已述，因侵害生命、健康等物质性人格权益造成损害的，虽表现为医疗费、误工费等财产形态，但性质上应归属于人身损害范畴，基于体系逻辑考量，不宜再纳入《侵权责任法》第20条的适用范围。

从文义上讲，适用本条计算赔偿数额，须以“造成财产损失”为前提，但这并不意味着被侵权人必须举证证明客观财产损害事实的存在。因为该条规定的立法目的即在于解决被侵权人证明财产损失的困难，而且未经许可对他人姓名、肖像等人格权进行商业化利用时，权利人实际上并不一定存在“差额说”意义上的“财产损失”。若要求被侵权人须先证明财产损失，该规定在实践中将因很难适用而沦为具文。学者主张，能够被商业化利用的人身权益包含财产价值，遭受侵害后当然会造成被侵权人的财产损失。司法实践同样认为，考虑到原告作为演员具有一定的社会知名度，其肖像具有一定商业价值，被告擅自使用其照片势必会对其造成一定经济损失。上述观点诚值赞同，只要侵权人未经许可而对他人的人身权益进行商业化利用，即可推定因侵害人身权益中的财产价值而给权利人造成财产损失，权利人无须举证证明实际损失的存在。

但可被商业化利用的人身权益范围如何界定，则存在争议。对于姓名、肖像、个人信息等人格标识可以脱离于权利人自身而加以利用，甚至不受时间、空间及权利人生存与否的限制，是可被商业化利用的典型类型。随着社会的发展，可商业化的人格权益不断扩大，侵害名誉权、信用权可以造成被侵权人财产损失，该范围甚至可以扩张至不具有权利地位的声音、形象、口头禅、标志动作及其他个性化标识等。此外，学术上肯定隐私领域亦属一种财产权或利用权，例如个人得将私密空间让人参观收取费用。因此，为了促进人格的自由发展，最大限度地保护人格权中的财产价值，可商品化利用的人身权益的范围宜采取开放的规范模式，即原则上可以进行商业化利用，而主要从反面排除禁止商业化的具体人格权益类型。除了适用人身损害赔偿的物质性人格权外，性自主权、人身自由、人格尊严以及身份权等依其性质及公共利益要求无法商业化利用的人身权益不包含财产价值，可以通过《侵权责任法》第22条的精神损害赔偿制度予以救济。

三、人格权财产利益救济的具体赔偿标准

损害赔偿的计算方式和标准，不仅涉及基于证据的事实认定，还涉及政策考量与价值判断。《侵权责任法》第20条规定的多元赔偿标准的适用效果远未达到立法预期。因此，各种赔偿数额计算方式背后的价值取舍以及具体适用规则的详细阐释，是该条规定发挥实效的重要基础。

（一）实际财产损失

《侵权责任法》第20条第1句规定，“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿……”。所谓“按照受到的损失赔偿”，是传统侵权损害赔偿中的完全赔偿与禁止得利规则的体现。同时，只有在“被侵权人的损失难以确定”的情形下，才适用其他损失计算方法，体现了“填平”或“补偿”功能在侵权责任法中的优先地位。不过，鉴于人格权益中的财产价值的特点，实际损失的认定一直是司法适用中的难题。

1.因维权而支出的合理开支

根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释［2014］11号）第18条第1款规定，“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第20条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”实践中，只要侵权责任被认定成立，权利人主张赔偿因提起侵权诉讼而支出的合理费用的，法院通常予以认可。该费用具体包括公证费、证据材料制作费、交通费、律师费、公证书翻译费以及为维权必要而购买侵权产品的费用等。即使当事人无相应证据证明该合理支出的具体数额，法院通常会根据具体情况酌定相应的赔偿额。

不过，对于因维权支出的必要、合理费用，权利人虽可以主张财产损失赔偿，但这并不等同于“被侵权人因此受到的损失”。因为侵害人身权益造成的财产损害，性质上属于“非自愿的损失”，在侵权行为发生之时即已客观存在。而因制止侵权行为所支付的合理开支，是在侵权发生之后由被侵权人主动付出的，虽具有可赔偿性，但性质上属于“费用”。即使是侵害人身权益仅造成精神损害的案件，法院通常也支持上述合理费用的赔偿。因此，即使权利人能够证明各项“合理开支”，但不能证明因侵权行为本身造成的财产损失，依然属于“被侵权人的损失难以确定”的情形。

2.实际财产损失与通常合理报酬

未经同意而擅自使用他人姓名或肖像，将直接影响权利人应当获得的财产利益，属于财产损失。我国学者提出，被侵权人可以通过提供在相同或类似情况下授权他人使用姓名、名称或肖像时可以获得的许可费等证据证明人身权益遭受侵害时的财产损失。德国联邦法院同样认为，知名艺人就其肖像之商业使用，大多仅在获得相当数额之报酬后始会加以同意。被告未经允许而利用原告肖像作广告，节省了应付报酬而受有利益，因此在通常情形下因合同授权所应支付的通常合理报酬或拟制授权金可以作为损害的计算方式。根据该观点，被强制商业化的姓名或肖像权人应得的对价报酬，可以作为“所失利益”而认定为权利人的财产损失。不过，将通常合理报酬视为被侵权人损害，显然与基于“差额说”计算财产损失的传统规则不符。后来，德国联邦法院限制了该计算方式的适用，若基于原告身份即使取得报酬也不会授权作此羞辱其人格的广告时，因欠缺授权的意愿而未受有财产上的不利益，只能请求非财产损害赔偿。由此可见，以合理报酬作为财产损害赔偿的数额，需要满足主、客观两方面要件，即权利人在具体案件中有将肖像等人格标识商业化的主观意愿，且在被侵权之前肖像权等的财产价值已经通过商业化而预先形成。

我国司法实践中，一些名人肖像或姓名未经允许作商业化使用时，权利人常常以其之前签订的代言协议作为认定财产损失的证据，但此类协议对于侵害肖像权或姓名权财产损失的证明效力难以被认可。法院认为，原告提供与第三方签订的广告合同以证明其经济损失，该广告合同虽有参考作用，但无法直接证明其因本次侵权造成的实际损失金额。尽管最高人民法院强调，基于“被侵权人受到的损失”来确定赔偿数额的标准，应当是司法实践中最为重要、最为核心、运用范围也最为广泛的计算方法。但实证研究发现，此种损失认定并未如期待中那样可以“涵盖现实生活中大多数的侵权状态”，传统侵权责任法在救济人格权益财产损失方面的不足可见一斑，需要借助更加多元化的损害赔偿额计算方式来确定责任的承担。

（二）侵权获益赔偿

为了解决侵害人身权益造成的财产损失认定的困难，《侵权责任法》第20条进一步规定，“……被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿……”，确立了所谓的“侵权获益赔偿”的规则。该规定在司法实践中却极少适用。究其原因，既涉及对侵权获益赔偿规则正当性的认同，又需要精细化、合理化的计算标准的建构。

1.侵权获益赔偿的正当性

按照侵权人获得的利益来确定损害赔偿数额，并非《侵权责任法》所首创。在知识产权和不正当竞争损害赔偿领域，“因侵权获得的利益”早已成为赔偿数额计算的法定方式之一。鉴于被侵害法益的无形性，德国将广泛适用于知识产权领域的获益赔偿标准，引入到人格权财产利益的保护实践之中，并被我国立法所借鉴。尽管有学者主张，可以借助于法律拟制技术，将侵权人获得的利益视为受害人的损失，但此种计算方式即使在德国也遭遇传统侵权法教义学的质疑。因为该观点已经脱离了评估损害数额的“差额说”，使得被侵权人获得的损害赔偿数额与其实际损失脱钩，偏离了侵权法固有的填补损害功能，违背基于完全赔偿原则而派生的得利禁止规则。因侵权获得的利益，除包含被侵害人身权益的财产价值外，还凝聚了侵权人的经营能力、产品质量、营销策略及市场行情等多方面的贡献，体现了明显的预防功能。

不过，侵权获益赔偿规则的确立，并未根本上颠覆侵权损害赔偿的补偿性质。其一，此种计算方式针对的主要是损人利己的受益型侵权，试图通过经济收益的剥夺来抑制实施类似侵权行为的动机，并未扩展到所有损害赔偿领域。之所以在人格权益保护中引入该赔偿数额计算标准，就是因为被侵权人依传统规则取得的赔偿金远远低于侵权人的收益，难以实现对不法行为的充分预防，其目标旨在恢复当事人之间被打破的利益平衡，仍然可以在赔偿的框架内获得解释。其二，适用侵权获益来计算赔偿数额，须以“实际损失无法确定”为前提，旨在弥补传统侵权法应对此类权益损害救济的不足。因此，侵权获益赔偿标准的确立，并非损害赔偿填补功能的否定，而是对传统损害赔偿制度的补充和发展。理论和实践中都不应当一味固守损害赔偿的补偿功能和禁止得利的教条而作茧自缚，可以从经济分析或预防功能角度来认识侵权获益赔偿的制度功能与规范建构。当然，与实际损失的赔偿标准一样，侵权获益赔偿无法独自承担救济人格权财产利益损害的任务，需要与其他赔偿标准相互配合、分进合击，形成有效的综合救济体系。

2.侵权获益赔偿的理论基础

关于侵权获益赔偿的理论基础，学界分歧较大，存在不当得利返还请求权说、无因管理请求权说、独立请求权说及侵权赔偿请求权说等多种观点。正确认识侵权获益赔偿的理论基础，对于“利益”计算标准的建构具有重要的指导意义。

首先，侵权获益赔偿不属于侵权损害赔偿请求权。尽管该条将“侵权获得的利益”列为损害赔偿数额的一种计算方法，但其性质显然与侵权损害赔偿存在本质区别。侵权责任关注的是被侵权人的损害，原则上与侵权人的获益无关。其次，侵权获益赔偿虽关注侵权人保有利益的正当性，但并非不当得利请求权。因为不当得利中的“得利”需与受损人的“损失”之间存在因果关系，返还范围限于得利的“客观价值”，而不包括受益人因此获得的“利润”，难以为侵权人主观化的“获益”数额计算提供依据和标准。再次，侵权获益赔偿难以成为独立的请求权基础类型。基于知识产权、人身权益中的财产价值等无形财产损失认定的困难，法律在相应情形中特别规定“侵权获益”作为确定赔偿金额的其中一个环节。《侵权责任法》明确地将该规则限定于“侵害人身权益造成财产损失”的情形，主张赋予其独立地位进而扩张适用于所有类型损害的观点，尚欠缺法律依据。

本文认为，侵权获益赔偿的理论基础在于不法管理，即通过剥夺因侵权获得的利益来消除实施侵权行为的动因，进而达到救济损害与预防侵权的双重目的。民法理论在无因管理的基础上发展出不法管理制度，正是基于侵权损害赔偿与不当得利制度在调整“损人利己”侵权行为时预防与惩戒功能的不足。德国法上承认获益返还的损害救济方式的理论基础在于民法典第687条第2款规定的不法管理。瑞士民法更是明确规定无因管理规则可以适用于人格权损害的救济，以应对人格权被商业利用时的救济困难。不法管理规则涉及的“利益返还”与“费用扣除”等规则，使得“侵权获得的利益”的计算变得有章可循，不致当事人假“预防”侵权之名而行“惩罚”之实。此外，不法管理在理论上以“明知为他人事务而为自己利益管理”为前提，侵权获益赔偿相应地应当限于侵权人主观上存在故意或恶意的情形。实践中，只要当事人未经许可利用他人姓名、肖像等获得了利益，就基本上有更少的或者没有机会被证明不是故意甚或恶意的。剥夺侵权获益的规则限于主观上明知的情形，也符合预防或惩戒功能适用的前提。

3.“侵权获得的利益”的计算

侵权获益赔偿在实践中遭受冷遇，是因为被侵权人证明侵权获益的难度，一点都不逊于实际损失的证明。参照不法管理理论，被侵权人有权请求返还的侵权获益，主要指扣除必要费用后，因侵权行为而增加的纯利润。侵权获益数额的计算涉及两项规则：一是分摊规则（The Apportionment Rule），即由被告证明其收益总额中与侵权行为无关的部分，可予减除；二是扣除规则（The Deduction Rule），即由被告证明获得该利润的必要成本扣除的合理性。换言之，总收益减去与侵权行为无关的收益及必要的成本或费用，即为被侵权人有权请求返还的获益数额。

基于“谁主张谁举证”的原则，原告应当举证证明被告因侵权获得的收益数额。实践中，被告依据他人爆料内容而著的《私募江湖》一书侵害了原告名誉权，虽无法证明经济损失，但侵权人获得的版税为其侵权获益，故法院按照此数额确定赔偿金额。若侵权人在经营活动中使用他人肖像、姓名等人格权益的，被侵权人需要证明侵权人在侵权期间获得的总收益。由于侵权人实际掌握证明侵权获益确切数额的相关证据，可以适当减轻被侵权人的证明标准，只需提供初步证据即可。此时，为了便于侵权获益数额的查明，可以借鉴证明知识产权侵权获益时的证据妨碍制度，要求侵权人提供相应的账务账册资料，以助于侵权获得利益的查明，既有利于妥善救济权利人损害，又有利于遏制侵权的发生。

虽然侵权获益赔偿可以发挥一定的预防功能，但原则上不具有惩罚功能。侵权获益赔偿并非要求行为人返还获得的全部利益，而只是剥夺侵权人“因侵权”获得的利益，因此在具体认定时要考虑被侵权人的人身权益在获利中的具体作用，并依据因果关系的判断进行界定。因取得该利益而支出的必要成本和费用，侵权人也可以主张扣除。对于“因侵权”而取得的利益部分以及支出的必要费用和成本，被侵权人事实上不可能掌握相应证据，可以借鉴比较法经验采取举证责任倒置的规则，即权利人仅须证明其销售之全部收入（毛利）即可，侵权人若欲减少其赔偿额，必须自行证明因侵害行为所支出之成本及必要费用，并由法院确认后尚得从中扣减该等成本及费用，但不容许扣减侵权人的本身努力、经营能力、销售能力、资本能力等因素所得的利益。如果侵权人无法证明可予扣除的部分，则按照侵权人的总的收益作为计算返还范围的依据。

（三）酌定赔偿标准

若实际财产损失和侵权获益均无法确认，《侵权责任法》第20条赋予了裁判者酌定赔偿数额的自由裁量权，即“被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”该规定既体现了立法者对于实践中财产损失和侵权获益举证困难的认同，又反映了保护人身权益中包含的财产价值的决心。

1.“酌定赔偿”的实践现状

司法实践中，侵害人身权益造成财产损失的诉讼中，法院绝大多数都是根据“实际情况”来酌定赔偿数额。不过，法院酌定的损害赔偿数额欠缺明确、客观的参照依据，多数法院主要适用精神损害赔偿数额的酌定思路，参考因素包括法释［2001］7号第10条规定的侵权行为的具体情节、过错程度、后果和影响以及法院当地的经济发展水平等，只有少数的法院明确指出要考虑被侵权人知名度、参照一般有偿使用肖像费用或与他人签订的授权合同的费用标准等来确定。因酌定参考因素多数欠缺明确标准，法院认定的赔偿数额差别很大，且赔偿数额相对较低。以演艺名人林心如为例，其于同一年因肖像未经许可而使用于商业用途而先后提起的四起类似诉讼中，不同法院最终酌定的财产损失分别为16万元、4.5万元、3万元以及4770元。《侵权责任法》通过以后，酌定的损害赔偿数额一直处于较低的标准。这样的现状，使我们不得不反思酌定赔偿标准的适用规则。

与本质上无法通过金钱衡量的精神损害不同，这里涉及的“酌定损害赔偿”性质上属于财产损害赔偿，无论是财产损失还是侵权获益，其数额都是可以用金钱来衡量的，只是因举证的困难而无法具体确定。从《侵权责任法》第20条建构的财产损害赔偿数额确定的规则体系来看，法官所承担的职责并非从“主观上”衡量适当的赔偿数额，而是要确定与实际财产损失与侵权获得利益大致相当的损害救济标准。实践中，在损失与获益无法确定时，“裁判者作出的赔偿判决必须让侵权人和被侵权人之间的损益关系基本持平”“在确定赔偿数额时既不能因为侵权人过错不大而裁定少赔，也不能因为行为有带有明显的恶意而随意进行惩罚性赔偿”。该要求可谓注意到了其与酌定精神损害可能发生的混淆。而且，相对偏低的赔偿数额，不仅难以填补被侵权人的财产损失，还可能使得侵权人支付赔偿金后仍有利可图，与该条设置的规范目的背道而驰。

2.“酌定赔偿”客观标准的建构

在确定侵害人身权益造成的财产损失赔偿数额时，同为无形财产的知识产权侵权的相关规定具有重要的参考价值。若侵害知识产权的实际损失和侵权获益均难以确定，法院在酌定赔偿数额时，应当参照商标或专利许可使用费的倍数合理确定，力求确定相对客观的赔偿标准。比较法上，通常合理报酬对于人格权益财产损害赔偿数额的确定，具有重要的参考价值。实践中，法院可以以人格权益客观价值为基数，结合具体个案情形酌定赔偿数额。

（1）人格标识的市场价值。人格标识的财产价值体现在，权利人只有获得相应报酬才会许可他人使用。参酌人格标识的市场价格确定赔偿数额，可以将不当得利制度的合理因素纳入人格权财产利益的救济之中。对于名人而言，该市场价值可以通过司法鉴定来确定，原告可以通过其现行的代言费用来证明其人格标识的市场价值。酌定赔偿之所以要参照人格标识的市场价值，是因为未经许可使用他人姓名、肖像的侵权人，不能处于相较于经合法授权使用的经营者更加优越的地位。法院在“马拉多纳姓名权、肖像权纠纷”一案判决中指出，被告未经许可使用原告姓名、肖像进行广告宣传的行为，已经“获得了名人代言的商业利益，实际上无论经营者是否赢利，都应当向代言人支付相应对价，在发生侵权行为的情况下，赔偿额至少不应低于该对价”，进而酌定马拉多纳的经济损失为300万元。对于非名人而言，可以参照广告中使用普通人的人格标识的市场标准来酌定赔偿数额。此外，法院还需要考虑使用方式、持续时间以及对未来商业化利用的影响等其他因素。

（2）约定的授权金。若当事人之间曾有人格标识商业化利用的授权协议，可以参考权利人在类似情形中曾获得的许可报酬来酌定损害赔偿数额。行为人超出原先授权范围而使用的，额外使用部分的赔偿金也可以依据最初的授权费用来确定。例如，原告授权被告在其2002-2003年生产的索芙特瘦身产品系列广告宣传中使用其肖像，报酬为200万元。而被告在合约约定范围以外的另三款产品上也使用原告肖像，法院结合当事人的合约报酬认定损害赔偿金为100万元。不过，《侵权责任法》出台以后，多数法院否定被侵权人提供的广告合同约定报酬标准的参照效力，值得商榷。

（3）法定参考赔偿数额。在侵害人格标识以外的名誉、隐私等其他人身权益时，由于欠缺该人身权益的客体价值标准，权利人事先也不可能签订以其名誉或隐私权为标的的使用协议，上述客观市场价值和类似授权金的参考意义有限，可以根据法律规定的标准来酌定赔偿数额。法释［2014］11号第18条第2款明确规定，“被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。”但从司法实践案例来看，法院酌定判决赔偿的数额远远低于该标准。

（四）赔偿标准选择：顺序强制还是自由竞合

《侵权责任法》第20条虽然规定了人格权财产利益损害赔偿数额确定的规则体系，但三种赔偿数额计算标准之间的关系如何，存在争议。从文义解释上看，三种赔偿标准有顺序要求，即优先按照财产损失赔偿，只有前一项标准“难以确定”时，后位标准才有适用余地。本文认为，三种损害赔偿标准为自由竞合关系，权利人可以基于最有利救济原则择一行使，具体理由包括：

首先，从规范目的上看，该规定旨在于解决人格权财产价值救济的实践困难，多重赔偿标准的适用应当基于有利于权利救济的原则进行解释。特别是在侵权人“损人利己”的情形，如果损失和获益皆可确定且获益远远大于损失，若只能按照实际损失赔偿，则无异于变相肯定侵权人保有侵权利益的正当性，难以发挥阻遏侵权行为的预防功能。

其次，从比较法的经验来看，德国与美国均借鉴知识产权保护的规则，肯定“三择一的损害计算方式”。三种赔偿数额计算方式体现了侵权损害赔偿、不法管理与不当得利请求权的竞合，允许当事人自由选择具有理论和实践基础。

最后，从实践操作角度来看，权利人实际上可以通过举证程度的把握实现请求权基础的选择。即使财产损失可以确定，但权利人可以放弃举证进而主张适用后位的损害计算方式。问题是，在收益大于损失的情形下，侵权人可否通过自己证明损失来主张按照实际损失赔偿呢？答案显然是否定的，因赋予侵权人此种选择权与该条规范目的相抵触，也与公平、诚信的基本原则相违背。

结论：《侵权责任法》第20条的立法完善

在现代传媒技术高度发达的背景下，人格权的商品化趋势使得人格权的积极利用权能在不断扩张，进而从一种防御权发展成为成一项主观权利。《侵权责任法》顺应这一趋势，肯定了人身权益中财产价值的独立性，建构侵害人身权益造成财产损失的救济规则体系，并大胆突破传统侵权损害赔偿制度，加入了不法管理、不当得利等制度的规范功能，具有重要意义。未来编纂民法典分则侵权责任编时，建议从以下三个方面予以修改完善：

第一，侵权责任编应当明确肯定人格权中包含的财产利益，明确人格权的行使规则和救济体系，厘清人身损害赔偿、财产损害赔偿与精神损害赔偿各自的适用范围与相互关系，补充人格权法未独立成编造成的规范缺失。

第二，侵权责任编应当借鉴比较法上的通行做法，明确肯定不法管理及不当得利制度对于救济人格权财产利益损害的方法论价值，弥补因债法总则缺乏造成的侵权责任、不当得利及无因管理制度之间的割裂。

第三，侵权责任编应当进一步细化实际损失、侵权获益的具体计算方法，明确人格权商业化利用的合理授权金在酌定赔偿中的参考意义，肯定被侵权人在数种具体赔偿数额计算标准之间的自由选择权，实现人格权财产利益保护中救济损害、预防并制裁侵权行为等多重规范目的的辩证统一。