【作者】金晶（法学博士，中国政法大学民商经济法学院讲师）

【来源】《法学家》2018年第3期“评注”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：《合同法》第111条所涉论题为“质量不符合约定之违约责任”，包括约定违约责任与法定违约责任，遵循“约定优先，法定嗣后”的基本顺序。本条与加害给付、缔约过失与性质错误之间，存在竞合关系；本条与“三包”规定之关系，宜基于“三包”规定为明示担保之特性，借助格式条款效力判断规则，区别探讨格式条款明示担保与本条的适用关系。宜将检验通知期间认定为期限负担，宜引入更精细的法律拟制规则，区分表面瑕疵与隐蔽瑕疵并分别规定检验通知期间。检验通知期间的适用范围不宜限缩解释为商事合同，而应一体适用于民商事合同。买受人对诸违约责任形式的选择权，构成请求权的有限聚合，应根据违约责任形式的功能异质性，并行或单独适用。应将补正履行中的修理和更换的关系解释为选择竞合，由此解决二次修理更换问题。

 

关键词：物之瑕疵；补正履行；检验通知期间；明示担保（三包）；退货

 

《法学家》2018年第3期（总第168期）要目

目    录

一、规范定位

二、质量不符合约定

三、约定违约责任

四、法定违约责任

五、证明责任

 

一、规范定位

（一）规范意旨

［1］《合同法》第111条（以下称本条）所涉论题为“质量不符合约定之违约责任”，系《民法总则》第八章“民事责任”项下第179条“承担民事责任方式”于合同之债之具体化；本条亦隶属于《合同法》总则第七章“违约责任”，系《合同法》第107条“违约责任”之具体类型，其周边规则散见于《合同法》分则和相关司法解释，例如《合同法》分则第153条以下（买卖合同）（［58，1516，20，25，31，3536，4859］）、第233条（租赁合同）（［4，33，71］）、第262条（承揽合同）（［4，7，10，27，31，34，6971，77，86］）、第280条与第281条（建设工程合同）（［4，10，34，39，66，75，86］），以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第22条以下（［7，25，31，42，48，56，68，84］），以上规则构成本条之特别规定。

［2］本条自成一款，内设两句，第1句为约定违约责任（［4045］），第2句为法定违约责任（［4686］）。约定违约责任，即当事人可基于意思自治，达成偏离本条第2句之特别约定，惟特约免除、限制或加重责任条款，须作效力判断（［4145］）；法定违约责任，即在无约定或约定不明时，若补充协议或合同解释仍无从明确，则由守约方合理选择违约责任形式（［6167］）。本条为任意性规定，遵循约定优先，法定嗣后的基本顺序。

［3］本条指向的法律制度，常称（物的）瑕疵担保责任、质量不符合约定的违约责任或质量瑕疵的法律救济。此种责任系指出卖人就其给付不符合约定或法定品质时所须承担之责任。本条虽属《合同法》第107条违约责任之特别一种，但其所指究竟是违约责任，抑或为独立的瑕疵担保，却非泾渭分明，故而学界就是否存在独立的瑕疵担保责任制度，素有“法定责任说” “债务不履行说” “相对独立说”和“统合说”等不同见解，诸学说区分实益多在于种类物是否适用瑕疵担保责任（区分“法定责任说”与“债务不履行说”）（［58］）以及是否适用瑕疵通知义务与质量异议期间（区分“相对独立说”与“统合说”）（［4760］）。

（二）适用范围

［4］本条之适用，以“所涉合同系当事人真实意思表示，内容合法，有效成立”为基本前提。质量不符合约定构成不完全给付情形之一，囿于本条仅统一构成要件，未统一法律效果，故在体系上失之周延，并不适用于所有合同类型。本条及其周边规范所涉案型多见于买卖合同，亦见诸租赁合同（［33，71］）、商品房销售合同（［17，27，59，75，78］）、建设工程合同、拍卖合同（［40，44］）和承揽合同。

［5］本条适用于种类物买卖和特定物买卖。本条仅规定质量不符合约定即属违约，未限定标的性质，而动产物权变动规则（《合同法》第133条）亦不区分种类物或特定物，故从规范文义出发，本条适用并无标的性质限制。唯需注意两种排除适用情形：其一，“更换”以工业化规模生产为前提，故在特定物买卖，“更换”这一违约责任方式无从适用（［74］）。其二，在种类之债，若符合所定种类物的全部标的灭失，或发生不可回复的本质变更致使无法满足债权人最低限度履行利益，或因法令变更导致标的全部丧失其处分可能性时，应适用给付不能规则（《合同法》第110条第1项）。

［6］司法实务亦认可本条适用于种类之债，但须注意特定化和样品买卖两种情形。

［7］其一，就特定化问题，定作人受领后，承揽人是否仍有权选择不除去瑕疵，而提出另一新的无瑕疵给付？种类之债的特定化，应由当事人指定应交付之标的。实务中，以交付或明确约定种类物为特定合同履行标的作为特定化表征（《买卖合同司法解释》第14条）。承揽合同成立时，工作尚未开始，标的物尚未特定，工作附合于定作人提供的工作基底时，标的物逐渐成形，工作物具体化之后，定作人仅能请求承揽人就“此项”已提出并受领的工作物作为唯一标的物履行合同。

［8］其二，在样品买卖，出卖人应担保其交付的标的与样品具有同一品质，质量不符并不能使该种类之债转化为特定之债。实务中，样品买卖须满足“封存样品”和“对样品质量予以说明”两项前提（《合同法》第168条），如若不然，则视为质量约定不明，不适用样品买卖规则，而以一般合同规则判定。对此，地方实践亦有积极探索，通过细化样品的瑕疵程度与瑕疵类型，以明确样品买卖规则的适用范围。

（三）归责原则

［9］本条采何种归责原则？多数见解认为，《合同法》第107条确立了无过错责任的归责原则，《合同法》采“严格责任为主、过错责任为辅”的二元归责原则体系，但是，与之相关的解释论或立法论视角的不同见解仍不绝如缕，其或采过错责任立场，或持“严格责任为主、过错责任和绝对责任为辅”的三元体系观点。本条虽未明确不以过错作为归责前提，但基于体系解释，宜认定为严格责任，此立场亦为司法实务普遍认可。但是，地方实践亦主张，应在严格责任归责原则下，区分违约责任归责原则和违约责任具体承担方式的构成要件。

［10］建设工程合同采过错责任，构成本条之例外。建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款，须以因承包人过错导致质量违约为前提［《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号，以下简称《建设工程司法解释》）第11条］。供电人、承揽人责任（《合同法》第179181条、第262条、第265条）亦采过错责任。

（四）适用关系

1.与加害给付之竞合

［11］本条是否适用于加害给付？学说认为，加害给付与瑕疵给付指向的利益性质有别，加害给付系指给付行为违反保护义务，损害债权人固有利益，瑕疵给付系指不符合约定，损害合同履行利益。唯因瑕疵给付在损害履行利益之外，亦可发生损害固有利益情形，故若瑕疵给付损及固有利益，亦构成加害给付，本条亦得适用。

［12］鉴于《侵权责任法》第41条涵盖了缺陷产品本身的损害，突破了《产品质量法》第41条“其他财产损害”的赔偿范围，故就产品自损问题，本条与《侵权责任法》第41条均存适用空间，构成违约责任和侵权责任的自由竞合。例如，缺陷汽车自燃，依当事人主张，法院或适用侵权责任，或采违约责任。

2.与缔约过失之竞合

［13］缔约时，出卖人无过失地不实陈述，或因不作为而未披露相关信息，能否适用本条？缔约过失以过失违反先合同义务为前提，以赔偿信赖利益为法律后果，例如，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假信息（《合同法》第42条第2项）。缔约时，出卖人未告知买受人标的瑕疵，其隐瞒行为亦违反告知义务，且标的品质亦不符合约定，故在适用本条之外，《合同法》第42条第2项和第3项亦存适用空间。

［14］就违约责任与缔约过失之关系，比较法上有“特别规则优先说”和“竞合说”之不同见解。本文认为，缔约过失与违约责任均可适用时，两者构成自由竞合，由当事人自行选择。两者竞合时，因履行利益赔偿常多于或至少等于信赖利益赔偿，故对守约方而言，实践中适用违约责任往往较缔约过失更有利。

［15］学理上，违约责任与缔约过失的规则指向不同，前者立足履约行为之品质，强调依约履行；后者关注缔约行为，一方不得在缔约中干扰或影响他方自由意志。惟告知义务与瑕疵之内部关联，构成两者制度适用关系交叉之缘由。买卖合同中，若告知内容与标的或价款直接相关，是否履行告知义务便会直接影响违约责任成立，由此引发缔约过失与违约之竞合。

［16］违约责任与缔约过失责任竞合之案例亦见诸实务。有观点认为，两者的规则适用应区分标的特性，在有体物买卖，应优先适用买卖合同违约责任规则，原因在于其解决方案更具体明确恰当；在非有体物买卖，应以约定优先，适用违约责任，缔约过失无适用余地，但若缺乏统一质量标准，又无明确约定时，可适用缔约过失中的欺诈和告知义务规则来处理与品质相关的争议；买受人在风险转移前发现瑕疵又已付款者，可拒绝受领标的，主张缔约过失责任，要求返还价款并损害赔偿，一旦受领标的，应主张违约责任。

3.与性质错误之竞合

［17］质量不符构成性质错误，能否适用本条？我国法上，性质错误构成重大误解，但须以造成较大损失为前提，即行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖并造成较大损失的，可以认定为重大误解（《民法通则意见》第71条）。质量是否符合约定，应基于对应有品质之认定作出（［2529］），但因品质与性质错误的“性质”存在概念上的参照联动关系，性质错误系指足以影响标的物使用及价值的事实或法律关系，其“性质”包括但不限于物的材料，而是涵盖所有构成价值之要素。例如，商品房销售合同的标的为危房、根本无治疗效果的贵重药品或保健品。

［18］构成性质错误之情形，也常构成质量不符约定，故学理就两者适用关系有“特别规定说”及“竞合说”之不同见解。“特别规定说”系指交易上重要性质错误，若同时符合买卖物的瑕疵担保规定，则后者排除适用前者。若径行适用性质错误主张撤销，由出卖人承担缔约过失责任，其责任较违约责任更轻，或有架空瑕疵担保责任之嫌。 “竞合说”系指两者并非一般与特殊关系，

应自由竞合适用。

［19］本文认为，就本条与重大误解（《民法总则》第147条）之适用关系，宜采“竞合说”。原因在于，性质错误与本条法效有异，尤以期间为甚，但在时效上，本条并无优先适用之特别理由，此点构成本条与德国法上瑕疵担保责任优先适用于性质错误的重大区别。我国法上，依循性质错误撤销合同（《民法总则》第147条）适用3月或5年的重大误解特殊期间（《民法总则》第152条）；主张违约责任的具体法效则须依买受人选择确定（［6164］），但由于违约责任无特殊时效，故适用3年及最长20年时效（《民法总则》第188条），故若适用撤销的特殊期间，或对出卖人而言更为有利。换言之，德国法上，瑕疵担保优先适用的理由主要在于瑕疵担保的特别时效，以及瑕疵担保责任与错误撤销构成特别规定与一般规定之关系。但在我国法上，性质错误与本条之间，不能仅因特别制度（违约责任）与一般制度（重大误解）之形式性理由，而径行优先适用本条，更遑论违约责任与重大误解均属《合同法》总则规定，其是否构成特别一般关系亦颇值怀疑。因此，当本条优先适用缺乏实质性的正当化理由时，自应允许两者自由竞合。唯需注意，由于性质错误与违约责任的规范事实虽有重合，但制度功能迥异，前者关注意思表示形成自由，后者旨在遵循当事人合意。基于合同信赖和交易安全，不能仅以形成意思或表示上重大误解为由而撤销合同，且撤销须限于交易上重要的性质错误，须涉及标的物本质，须构成“本质的性质错误”。

［20］当事人可就重大误解下的风险承担作出特别约定（［4144］），问题在于，出卖人通过特别约定，排除其就买卖物应具备的特定品质所承担的责任时，买受人能否基于其对标的特性发生重大误解为由行使撤销权？免除特定瑕疵违约责任之约定，或对特定瑕疵拒绝保证品质，此种积极约定或消极拒绝保证，均以排除出卖人承担重大误解之风险为目的，此时亦应排除适用重大误解，否则，当事人基于约定来免除特定瑕疵违约责任的“风险限制目的”有落空之虞。换言之，当事人免责特约的内容涉及性质错误时，不仅性质错误的违约责任因特约免责而被排除，性质错误的撤销后果也应排除适用。但少数见解认为，合同未明确约定标的特性时，重大误解的前提条件，即“给付标的与给付约定不符”，并未满足。

［21］标的尚未交付时，买受人能否依性质错误而行使撤销权？有见解认为，因买受人重大过失未注意到瑕疵而排除出卖人责任时，买受人在交付前所享有的权利，不应多于其在交付后所享有的权利，此种情形下，买受人不享有撤销权。本文认为，本条违约责任始于交付瑕疵标的之时，在交付前，买受人可基于性质错误行使撤销权。

4.“三包”规定：明示担保之效力判断

［22］本条与“三包”规定之关系，构成学理及实务争点。微型计算机、家用视听商品、移动电话商品、固定电话商品、家用汽车产品、农业机械产品及《部分商品修理更换退货责任规定》列举的19种商品出现性能故障时，应依“三包”规定进行修理、更换和退货。此种规定，系以部门行政规章形式就特定产品予以规制的特殊规定，原则上适用于消费者合同。“三包”规定的核心内容在于，“三包”有效期内，消费者可于7日内自由选择退货、更换或修理；815日内，选择更换或修理；修理两次或无同类型产品更换的，可退货，有同类型产品更换的，可选择退货并承担折旧费。但是，学界对此类规定之合理性不乏质疑。

［23］司法裁判对“三包”规定之适用，多见于合同纠纷和产品责任纠纷。但本条和“三包”规定的关系如何，实务区分多数说和少数说。多数见解直接适用“三包”规定；少数见解或一并适用本条和“三包”规定；或径行适用《产品质量法》《消费者权益保护法》和“三包”规定；或直接适用本条。

［24］司法裁判之分歧，宜正本清源，从学理层面厘清“三包”规定与本条之适用关系。“三包”规定系行政规章，其与本条甚难界定为特别法与一般法关系。本文认为，或可着眼于“三包”规定构成明示担保之特性，借助格式条款效力判断规则予以解决。申言之，其一，“三包”规定系国家就特定商品制定的最低要求，销售者、生产者可制定更严格的“三包”承诺；其二，“三包”规定明文将此种承诺界定为明示担保；其三，消费者主张“三包”权利，须以有效的“三包”凭证为必要前提，而凭证之制作，亦须符合“三包”规定的强制性要求。故可认为，“三包”凭证构成明示担保，而凭证制作的法定要求亦符合《合同法》第39条格式条款的一般特征。因此，“三包”凭证宜认定为是一种格式条款形式的明示担保，进而借助格式条款的效力规则，基于类型化，分别认定效力。就消费者合同，可区分如下情形：（1）“三包”规定之一为“消费者于7日内自由选择退货、更换或修理”，但就退货而言，本条以“满足法定解除条件，即根本违约为退货前提”（［77］），故前述“三包”规定构成特约加重之明示担保（［40］），更有利于保护买受人权利，若不违反强制性规定，应属有效，适用该明示担保之特别约定；（2）“三包”规定之二为“消费者可在8至15日内，选择更换或修理；修理两次或无同类型产品更换的，可退货，有同类型产品更换的，可选择退货并承担折旧费”。“修理两次或无同类型产品更换方可退货”的“三包”规定，相较于本条“退货须满足根本违约”的前提条件，须作区别判断：其一，8至15日内出现根本违约，而“三包”规定仍要求两次修理或同类型产品更换，宜认定“三包”之明示担保构成本条之特约减免情形（［4145］），减轻了出卖人责任，宜依格式条款的效力判断规则判定效力（［45］）。其二，“有同类型产品更换时可以退货但须承担折旧费”之规定，较之本条，“三包”规定的退货较本条限制更少，惟承担折旧费部分，构成本条“免费退货”（［7677］）的加重情形，宜认定“三包”规定中有关承担折旧费的明示担保属于特约减免，减轻了出卖人责任，亦可依据格式条款效力规则判定效力（［45］）。

二、质量不符合约定

（一）认定标准

1.瑕疵类型

［25］物的瑕疵，指标的本身的瑕疵足以减少物的使用价值、交换价值或不符合合同约定效用。传统学说认为，质量不符合约定可区分价值瑕疵与效用瑕疵。分类上，依发现难易程度和瑕疵性质，或区分表面瑕疵与隐蔽瑕疵，或区分品质瑕疵、种类瑕疵、数量瑕疵和包装瑕疵。《合同法》区分数量瑕疵和质量瑕疵（《合同法》第157条、第158条及《买卖合同司法解释》第15条），其中，质量瑕疵涵盖外观瑕疵和隐蔽瑕疵（［5759］）。瑕疵之判定，应特别注意与性质错误相区别（［1721］）。

［26］数量不符是否属于本条范畴？学说认为，瑕疵仅指品质，不包括种类或数量，交付异种物属于错误，数量不符属于不完全给付。亦有见解将数量超过和数量不足视为性质瑕疵。本文认为，《合同法》有关质量异议期的规定涵盖了数量问题，司法实务亦见诸相关裁判，故而数量不符原则上属于本条规制范畴。就种类不符，司法实践亦适用本条判定违约责任，但数量寥寥。

［27］实践中，鉴于瑕疵复杂多样，应综合情事并依诚实信用原则确定。商品房销售合同中，房屋建筑工程质量不符合法定标准和合同目的，构成质量缺陷，交付时即已存在的隐蔽的质量缺陷，应承担违约责任（《房屋建筑工程质量保修办法》第3条），房屋渗漏水、蚁害亦构成质量不符。汽车买卖合同中，车辆仪表盘间隙过大等缺乏国家标准规范的事项，不影响质量性能，但影响外观美观评价，可能有安全隐患，可适用本条。工作成果不符合质量要求，若因定作人指示或提供的材料所致，承揽人是否担责？于此，《合同法》虽无明文，但学理实务均持否认立场，若工作不合格系定作人原因所致，则承揽人不承担责任。

2.认定标准：“主观说”

［28］质量不符合约定的认定标准，学理区分“客观说”和“主观说”。依“客观说”，交付标的不符合同种类物应具有的通常性质与客观特征，构成瑕疵，即以同种类标的客观通常的性质作为认定标准；依“主观说”，交付标的不符约定品质，致灭失或减少其价值或效用，即具瑕疵。亦有观点认为，我国总体采纳“主观标准为主，客观标准为辅”的标准。司法实务中存在如下六项标准，判断顺位为：（1）约定质量，从约定；（2）无约定，出卖人提供标的物样品或有关标的物质量说明，从样品或说明质量标准；（3）无约定亦无样品或质量说明，若有协商标准，从之；（4）无协商标准，依合同条款或交易习惯确定；（5）仍无从确定，依国家、行业标准；（6）无标准，依通常标准或符合合同目的的特定标准。（《合同法》第61条、第62条、第153条、第154条）

［29］疑点在于，“主观说”与“客观说”是否为相互对立的学说？本文认为，宜将瑕疵认定的两种学说理解为强调以何为准、以何优先，而非相互对立或相互排斥。因此，“主观优先、客观为辅”的观点仍属于主观瑕疵概念。司法实践所确立的综合判定标准及其顺位，宜解读为采“主观说”，即以当事人约定作为判定瑕疵的优先基准。

3.瑕疵存在时点

［30］瑕疵应于何时产生？学理上以风险转移为时点，《合同法》原则上以交付为时点。学理上，风险转移有四种类型：（1）瑕疵于合同成立时已存在，至风险转移时仍存在，出卖人应负违约责任；（2）瑕疵于合同成立时虽不存在，但于风险转移时存在，出卖人亦负违约责任；（3）瑕疵于合同成立时虽存在，但于风险转移时已除去，出卖人不负违约责任；（4）瑕疵于合同成立后存在，于风险转移时已除去的；出卖人不负违约责任。

［31］实务中，买卖合同和承揽合同均以交付为时点（《买卖合同司法解释》第33条、《合同法》第262条、第151条）。但就承揽合同，仍存裁判尚未阐明之特别问题：交付前或交付后，工作成果有瑕疵，承揽人是否承担责任？就前者，工作完成前即已发生瑕疵，但承揽人可在完成前除去该瑕疵而交付无瑕疵工作，因此，是否除去瑕疵属于承揽人权利，定作人原则上不得诉诸违约责任；但工作尚未完成却已发生瑕疵，且瑕疵性质上不能除去或虽可除去但承揽人明确拒绝，或鉴于时间及费用因素，显可预期承揽人不能在清偿期前除去的，则继续等待承揽人完成工作已无实益，应允许定作人在例外情形下、在工作完成前主张违约责任。就后者而言，若承揽合同约定保修期，只要瑕疵处于保修期且瑕疵非因定作人原因所致，承揽人仍应承担责任。

（二）特别问题

1.公法上使用限制

［32］公法上使用限制，可否构成物之瑕疵？有见解认为，区分物之瑕疵与权利瑕疵，应以瑕疵是否为“物本身的瑕疵”为准。区别实益在于，物之瑕疵可从物本身消除，权利瑕疵则需真实权利人配合。依此类推，公法上使用限制亦应作个案判断，就标的本身瑕疵而发出限制，属物之瑕疵；限制存于物本身之外，为权利瑕疵。亦有见解认为，物之瑕疵有别于标的本身无瑕疵，但标的所有权受限制的权利瑕疵，亦会贬损物的交换价值或不符合约定效用。《合同法》第150条及以下条款虽规定了权利瑕疵，但未明确具体法效，须返回《合同法》107条主张违约责任，两者在法律后果上无甚区别。

［33］实务中，公法上使用限制所涉案型多见于租赁合同与建筑工程合同。就租赁标的瑕疵，公法上限制多为租赁物未完成公安消防验收、被吊销人防工程平时使用证；或合同标的被消防验收为车库，无法作为商业用房使用；或被认定为违法构筑物而被强制拆除。裁判多将此类瑕疵判定为物之瑕疵。本文认为，上述立场值得商榷，原因在于，公法上限制系指国家机关作为“第三人”对物的使用所施加之限制，多为行政行为（行政许可），其本质为权利瑕疵，而非标的本身瑕疵。司法裁判将之归为物之瑕疵，或可归咎于我国未规定权利瑕疵具体法效，故在法律效果上，与物之瑕疵区别不大，法院或出于裁判便利性，径行援引本条，归为物之瑕疵。但是，私法与公法上的权利瑕疵之救济有所不同，私法上权利瑕疵，原则上可以消灭（损害赔偿）或补正，无绝对意义上履行不能之空间；公法上权利瑕疵，则存在可以补正和无法补正两种情形，例如，未取得权证属于可以补正情形，无法补正则构成部分履行不能。本文认为，公法上使用限制，宜回归本质，认定为权利瑕疵，进而探讨救济空间与方式。

［34］就承揽合同，其使用限制常表现为未取得建设用地使用权、建设工程规划许可证或施工许可证，司法裁判多以其违反强制性规定为由（《城乡规划法》第40、64条，《建设工程司法解释》第1条），判定合同无效。本文认为，若建筑工程合同在缺乏权证情形下已履行完毕，司法解释判定合同无效之立场颇值商榷：其一，此类强制性规范应考虑其规范目的，即是否以消除合同履行过程与履行结果中产生的风险为规范目的；其二，建筑工程合同本身亦有交易安全考量、所有权人一物二卖的可能性。因此，在建筑工程合同，宜就缺乏权证的性质界定与法律后果，作谨慎周密考量，宜将公法上限制（行政许可）本身是否合法及目的何在纳入考量。

2.凶宅：规范意义上瑕疵

［35］凶宅构成商品房买卖合同纠纷多见案型，但凶宅为交易用语，并非法律概念，其法律界定在我国法上尚不明确。凶宅是否构成物之瑕疵，学理及实务有肯定及否定见解，分别形成裁判的多数说及少数说。多数裁判持肯定见解，认为凶宅之认定，涉及房屋价值、效用或品质减损之考量，认定物的价值瑕疵与效用瑕疵时，不应限于物本身，凡影响物的价值或效用的因素，都可构成物的瑕疵；房屋价值由建筑成本、居住环境等多种因素构成，人们依观念和风俗习惯对住宅内发生非正常死亡事件感到恐惧、忌讳、焦虑，住宅实物虽未受损，未影响实际使用价值，但直接影响心理感受，降低了交易价值，构成重大瑕疵。少数裁判持否定观点，认为应以瑕疵定着点是否在物本身，而不应以瑕疵发生的影响作为瑕疵判断标准；凶宅缺乏法律上明确界定，人们对其是否影响居住等认知观念存在差异，当事人未就交易房屋的居住历史等因素作明确约定时，不宜认定其影响合同效力。

［36］学理上，或可将凶宅视为规范意义上瑕疵。实务虽多认可凶宅构成物之瑕疵，认为其虽无物理缺陷，但在市场上被视为有害于通常使用或交易价值，属于价值减少（客观交易价值减少）之瑕疵。本文认为，上述裁判立场可资赞同，但论证层次仍可细分：其一，凶宅判定涉及客观事实判断，应以房屋是否发生非自然死亡的客观情形而考量，不宜介入当事人主观认知；其二，凶宅是否构成违约责任，应先检视约定，即出卖人在房屋买卖合同中有无告知凶宅情形，若约定出卖房屋无非自然死亡情形，而房屋现状与约定的应有状况不符，致使标的物价值减损，构成违约。若出卖人故意隐瞒房屋系凶宅的真实信息，构成欺诈撤销和本条之自由竞合，若买受人基于欺诈主张撤销合同，须提供充分证据证明出卖人确实知晓涉案房屋发生过死亡事件且作出虚假陈述。

3.医疗服务合同：手段债务瑕疵

［37］医疗服务合同的违约判断，与以买卖合同为典型的结果债务有所不同，原因在于，作为一种手段债务，债务人应负作为善良管理人或理性人的提出给付的注意义务，但不负发生一定结果的义务。所以，债务人尽到注意义务，应认定为符合合同本旨。

［38］实务中，医疗服务有无瑕疵，须考察医疗行为是否违反法定或约定义务，检视医院是否尽到合理注意义务、履行风险告知和提示义务。判定违约时，应区分法定义务与约定义务，以审查医疗行为是否违反法定义务为主，即是否违反医疗卫生管理法律、行政法规规章和诊疗护理规范等义务，违反上述法定义务即违约；同时应审查是否违反双方特别约定。

4.建筑工程瑕疵

［39］建设工程合同中，以质量不符主张违约责任，须以竣工验收为法定前提，未经竣工验收，发包人擅自使用后，不得以使用部分的质量不符合约定为由主张权利（《建设工程司法解释》第13条）。

三、约定违约责任

［40］本条属任意性规定，当事人可基于约定免除、限制或加重违约责任。依约定效果，分为（1）减免责任之特约和（2）加重责任之特约。实务裁判以减免特约及格式条款的效力判定为重点，兼以拍卖合同为常见案型。

（一）减免责任之特约

［41］减免、限制违约责任的条款是否有效？特约条款的效力判断，应检视条款是否免除故意或重大过失所生责任（《合同法》第53条）及是否具备《合同法》第52条无效情形。若免责条款免除一般过失责任或轻微违约责任，且履行了免责条款的提示说明义务、不违反公平原则，应基于自愿原则，认定免责条款有效。

［42］出卖人恶意隐瞒瑕疵时，减免特约效力如何？我国仅规定合同对标的物瑕疵担保责任有减轻或免除特殊约定，但出卖人故意或因重大过失不告知买受人瑕疵时，不得依特约减免责任（《买卖合同司法解释》第32条），但此种约定条款效力为何，并不明确，地方司法实践有所探索，认为不能因当事人约定、出卖人的说明或买受人明知而轻易排除出卖人的质量瑕疵担保责任。对此，或可类推《合同法》第53条，但也可作立法论探索，例如引入“特约减免违约责任的效力”的特殊规则加以明确，规定“出卖人恶意隐瞒瑕疵，排除或限制违约责任的约定无效”。

［43］出卖人故意欺诈买受人，买受人怠于通知时，出卖人是否承担本条责任？我国法上，基于欺诈，合同可撤销，在消费者合同，更会发生惩罚性赔偿的法定加重责任（《消费者权益保护法》第55条），此时多依当事人主张，适用撤销规则。比较法上更有将此种约定归于无效之立法例。

［44］拍卖合同构成瑕疵免责的重要案型，其条款效力应结合《拍卖法》特殊规定及《合同法》和司法解释一般规定综合判定。拍卖人在拍卖前声明不能保证拍品真伪或品质的，不承担瑕疵担保责任（《拍卖法》第61条第2款）。竞买人应负谨慎审查义务，拍卖人应履行瑕疵告知义务（《拍卖法》第18条第2款，第41条，第61条第1款），免责约定应以履行法定的瑕疵说明义务为前提，竞买人知道或应当知道标的瑕疵的，出卖人不承担瑕疵担保责任。仅笼统声明“以拍品现状拍卖”或“不承担瑕疵担保责任”，不能认定为达成免除瑕疵担保责任的约定，而须明确告知并获得竞买人同意为前提。此外，学理虽就权利瑕疵能否类推适用此条存有商榷空间，但司法实务有所适用。

（二）格式条款减免

［45］格式条款约定违约责任减免，系免除或限制责任的特殊情形，应适用《合同法》第39条、第40条、第53条及《合同法司法解释（二）》第10条综合判断：若以格式条款免除或限制违约责任，须首先符合《合同法》第39条格式条款的构成要件，进而考察其是否为免除己方责任，加重对方责任或排除对方主要权利情形，并应考察出卖人是否履行了适当的提示义务，相对方对合同订立是否有选择权。

四、法定违约责任

［46］对违约责任没有约定或约定不明，依本法第61条仍不能确定，受损害方可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本条虽未直接规定损害赔偿，但从“等违约责任”解释，应认为本条亦包括损害赔偿、违约金。鉴于本条对后两项仅为说明性条文，而非请求权基础，故就损害赔偿与违约金之法律适用，应以各自请求权基础为准。

（一）前置性规则

1.检验通知义务

［47］买受人检验通知义务是一种不真正义务，出卖人无法通过诉讼向买受人主张这一义务，该义务有别于传统意义上的可诉的义务。检验通知义务应界定为特别法域的一项特别法构造，尤对商事交易意义重大，但我国法上，其适用不应限于商事合同（［59］）。检验通知义务功能有二：其一，旨在尽快清算合同关系，促进交易便捷性，尽快确定买受人是否拒收，以此保护出卖人；其二，便利举证，避免出卖人因长时间后所发现的瑕疵而承受举证难度，即出卖人仅就风险转移时标的无瑕疵承担违约责任，出卖人不应承担风险转移后标的发生变更之风险，例如出卖人不应承担因买受人不当使用而产生瑕疵的违约责任。我国法上，检验通知期间的定性构成理论争点，实务争议则集中于隐蔽瑕疵的检验通知期间。

（1）检验通知期之性质：期限负担

［48］规范层面，买受人未在检验期间提出瑕疵异议，视为标的数量或质量符合约定，亦即通过法律拟制，产生标的无瑕疵之后果，类型上区分“约定期间”“质量保证期”和“最长两年的合理期间”三种检验通知期间（《合同法》第157条、第158条和《买卖合同司法解释》第17条、第19条）。

［49］实务中，买受人怠于异议，视为标的符合约定。对此，司法裁判或判定当事人主张违约责任的理由不成立，或判定主张违约责任的诉讼请求不成立，或判定质量不合格的抗辩主张不成立。在产品质量纠纷案件，当事人未在质量异议期提出异议，不得作为无独立请求权的第三人参加诉讼。

［50］但上述裁判并未正面回应检验通知期性质的理论之争。就检验通知期的性质认定，学理存在“除斥期间说”、 “或有期间说”、 “失权期间说”和“违约责任构成要件说”四种见解。吊诡的是，检验通知期性质争议之根源，或在于《合同法》第158条第1款第2句“视为符合约定”的法律拟制路径存在逻辑跳跃，即在怠于通知的法律后果上，未采纳消极意义上“丧失权利”或积极意义上“视为承认受领”的两种立法例，而是独创性地采用了“视为符合约定”的法律拟制方案，但其理由不得而知。

［51］本文认为，基于现行规范基础，检验通知期既非除斥期间，也非失权期间，亦非请求权产生的构成要件，或可界定为特别期间。解释论前提是，买受人的请求权自交付瑕疵标的之时起即已产生，至异议期间届满之时，买受人仅未行使请求权，异议期间届满，买受人怠于异议，构成买受人放弃行使请求权，排除适用违约责任，系对违约责任的消极限制。因此，现行法上，检验通知期性质的解释论路径，应从不真正义务的内涵和法效展开：

［52］首先，检验通知义务是不真正义务，而非法定义务，未履行义务，仅对己方带来法律上的不利益，即通过法律拟制，视为标的符合约定。买受人的请求权并非终局性消灭，买受人仅失去行使违约责任请求权的权利行使机会。不真正义务的法效是产生法律上的不利益，即以特定时间经过为前提的不利益，亦称负担。因此，检验通知期指向时间上的负担。

［53］其次，基于本条文义，买受人自交付瑕疵标的之时即享有请求权，异议通知不影响请求权的发生，即异议通知系违约责任请求权的行使要件，而非请求权产生的构成要件。出卖人可在买受人检验通知前自行补正瑕疵，再由买受人受领，若以检验通知作为请求权产生的构成要件，则在前述情形中无适用空间，存在逻辑冲突。

［54］须甄别期间、期限与权利、义务的内在关联。期间规制权利的不利益或负担，故有权利履行期间之制度设置。但因检查通知期指向不真正义务，故而“（不真正）义务的履行期间”的逻辑推演，即（消极的）“义务”与（积极的）“履行期间”，并不搭配。或可将义务作为或不作为的时间，称为期限。这种不真正义务指向一种义务期限，其法律效果是使负有此种不真正义务的买受人蒙受法律上的不利益，即无法行使违约责任请求权之负担。故或可将买受人的检验通知期视为一种特别法构造，界定为期限负担。

［55］检验通知期间性质之争，究其根本，或可归咎于该规则在法律拟制技术之不足。若欲在民法典中更妥善解决这一理论争议，宜区分显而易见的表面瑕疵和隐蔽瑕疵（［5759］），进而区分相应的检验通知规则，明确怠于通知时法律拟制的具体法效。就显而易见的表面瑕疵，或可规定“买受人应在出卖人交付标的后，毫不迟延地检查受领标的，并在发现瑕疵时立即通知出卖人。怠于通知者，视为承认受领标的。”

（2）约定检验通知期

［56］《合同法》第158条第1款一体规定检验期间和通知期间。有见解认为，检验期间吸收了通知期间，致使检验侧重及时性，忽略具体环境因素，在当事人约定期间过短情形，易滋生法院干预约定检验期的自由裁量权，即此举虽缓和了期间过短的不合理性，但削弱了期间的不变性，有所不足。事实上，一体规定检验期间与通知期间并无不妥，理由有四：其一，检验通知期重在通知，而非检验，买受人纵未检查而能获悉瑕疵之所在，亦可径行通知出卖人。其二，除非出现特约无效情形（［4045］），约定检验通知期应尊重意思自治，约定期间过短亦系当事人自主分配交易风险之结果，而且，检验通知期旨在促进交易便捷、减轻时间过长致使举证困难之负担，故而原则上应允许约定较短的期间，法院不应多加干预。其三，法院干预期间的自由裁量权应仅限于当事人未约定期间时的隐蔽瑕疵（《合同法》第158条第2款、《买卖合同司法解释》第18条），不应盲目扩张至所有瑕疵类型。其四，检验通知的范围和强度不宜一概而论，而应结合标的性质，顾及商业惯例和行业通行做法，进而类型化判定，例如区分鲜活易腐标的、机器设备、大宗交易抽样检查等。

（3）隐蔽瑕疵

［57］隐蔽瑕疵是否适用约定或法定检验通知期间？现行法并未明确规制，仅提出应综合认定隐蔽瑕疵异议的合理期间。实务裁判见解不一，或认为约定瑕疵检验期间的，其瑕疵涵盖隐蔽瑕疵，应依诚实信用原则确定合理期间；或认为未及时异议，收货一定期间后（1年后）方提出隐蔽瑕疵异议的，应认为“已过合理时间”。地方实践提出，约定期间短于两年，隐蔽瑕疵的质量异议期适用两年最长期间，此举虽将隐蔽瑕疵的质量异议期延至最长，看似符合瑕疵的“隐蔽”特性，但司法裁判有无权限干预意思自治，颇值怀疑。

［58］司法裁判对隐蔽瑕疵的见解不一，既与隐蔽瑕疵特性相关，亦可归咎于规则不明。隐蔽瑕疵检验通知期间的起算点、异议通知的法律效果，应有别于一般瑕疵的检验通知期间，对此，或可作立法论探索，宜单独规定，于检验通知期间规则中引入两款，分别解决（1）隐蔽瑕疵与检验通知期间的关系，以及（2）隐蔽瑕疵与怠于通知的法效，例如“（1）买受人怠为通知，视为承认受领标的，但隐蔽瑕疵不在此限；（2）日后发现有瑕疵的，买受人应在发现后立即通知出卖人，怠于通知者，视为承认受领标的。”

［59］疑点在于，究竟应将检验通知期视为一般法构造，一体适用于民商事合同，抑或视为特别法构造，仅限于商事合同？对此，学界尚无定论，主张适用范围限于商事合同之深入考量，亦见诸讨论。从我国司法审判数据观察，涉及《合同法》第158条的裁判中，商事合同占约70%，但不容忽视的是，民事合同亦占约30%之多，且以商品房销售（预售）合同为主要案型（约占民事合同71%）。有鉴于此，不宜主动限缩检验通知期间的适用范围，似应承认一体适用于民商事合同为宜。

（4）特别情形

［60］出卖人恶意隐瞒瑕疵，能否适用质量异议期？司法裁判将出卖人故意隐瞒瑕疵界定为欺诈行为，其权利不受质量异议期保护。法理上，此种裁判立场可资赞同，在出卖人欺诈而买受人怠于检查通知情形中，二者相较，应保护买受人。对此情形，或可作立法论探索，引入规则明定，例如规定：“出卖人故意欺诈买受人，买受人虽怠于通知瑕疵，出卖人仍应负违约责任。”

2.适用方式

（1）买受人选择权：请求权的有限聚合

［61］在修理、更换、重作、减价、退货等形式之间，买受人享有选择权，唯就选择权之性质，学理有“选择之债说”与“选择竞合说”之争。多数见解持“选择之债说”，买受人选择一种方式，其与出卖人之间的法律关系即因选择确定，不得再变，该选择权是形成权，因行使而归于消灭。亦有见解认为，可在选择之债的基本立场下，在特定前提下赋予买受人变更权，允许买受人重新选择。少数见解持“选择竞合说”，认为买受人享有针对不同给付的数项债权，一旦一项给付无法实现其履行利益时，可选择另一给付，即可在一次选择救济无果后再次选择。

［62］本文认为，买受人选择诸项违约责任方式时，“选择之债说”与“选择竞合说”的解释路径均欠妥当。原因在于，两者均为择一行使，难以解释违约责任形式的并用问题。买受人在补正履行、减价、退货、损害赔偿等违约责任形式的选择权，原则上宜认定为请求权的有限聚合，即在不违背救济方式功能异质性的前提下聚合（［67］）。请求权聚合，指同一法律事实产生若干并行不悖的请求权，权利人可同时主张，既可单独起诉，亦可合并适用。本条选择权的行使，符合请求权聚合的基本特征，“修理、更换、重作与赔偿损失等承担民事责任的方式可以单独适用，也可合并适用”的规定（《民法总则》第179条）亦可间接印证。但因目前学说将减价视为形成权，而本条的请求权聚合涵盖减价，故请求权聚合在减价问题上的说明力仍然有限。

［63］实务中，有观点认为，买受人仅主张出卖人承担违约责任，未提出具体方式的，法院可酌情选择适当的责任方式，若买受人提出的诉讼请求包含违约责任具体方式，但该方式明显不必要或导致出卖人不合理较大支出，法院可以释明并予以调整。本文认为，这一观点值得商榷，须区分情形判断：当事人诉请须具体，不能仅表达为要求承担违约责任，若法院释明后仍不能明确，将因诉请不明确而被驳回；当事人提出了具体方式，法院认为并不合理，法院可释明，但释明后当事人不变更的，鉴于诉讼上的处分主义要求不告不理，法院无权主动调整，仅发生不支持诉请之后果。法院释明调整，多见于违约金数额过高案型。

［64］选择权之行使，应以“合理性”为限。本条之“合理”选择，应以标的性质、损失大小为据，但实务判断不限于此，亦涵盖交易惯例、违约类型与实际可行性，应遵守诚实信用原则和公平原则，适当考虑债务人利益。

（2）适用顺位与并行适用之限度

［65］选择权之行使，属于自由选择，抑或应遵循一定顺位？对此，学理见解不一，或认为修理、更换等补正履行形式优先适用，仅在用尽后，方得考虑减价和解除；或认为各责任形式具有平等性，为并列关系，无先后顺序。实务中普遍否认修理、更换的优先顺位，认可买受人的自由选择权，买受人可自主选择责任形式，地方司法实践亦明文认可此种自由顺序。唯需注意，自由选择权之行使，应以“合理性”为限（［64］）。

［66］诸项违约责任形式可否并用？鉴于买受人之选择权属于请求权聚合，各违约形式自可并用，实务亦不否认（［6567］）。在建设工程合同勘察、设计人质量责任情形，减价和损害赔偿的并用，更为法律明定（《合同法》第280条）。

［67］诸项违约责任形式并行适用时，限度为何？并用时，须甄别各形式的功能异质性。申言之，修理、更换、重作系补正履行的具体方式，旨在补正违约状态，维持原交易关系，使合同依约履行；减价则通过调整对价以维持合同均衡；退货则是解除的表现形式和后果（［7677］）；损害赔偿旨在填补合同违约所生损害。故在并用时，效果方向相反之违约责任形式，不予并用，效果方向相同之违约责任形式，可予并用。原则上，修理、更换、重作可与损害赔偿或减价并用；退货仅可与损害赔偿并用，无从与其他形式并用；损害赔偿可与减价、违约金等违约责任形式并用，但须满足特定前提（《合同法》第112、113条）。此外，《合同法》第280条亦肯认并用减价和损害赔偿。实务亦不乏（1）并用修理、更换、重作与违约金、 （2）并用退货与违约金或损害赔偿以及（3）并用减价与违约金情形。

（3）费用负担

［68］行使违约责任形式之费用，应如何负担？实务中，修理多表现为修复（建筑工程、商品房买卖合同）、返修或维修，其费用负担亦系裁判焦点，包括三种案型：（1）出卖人修理的费用负担；（2）买受人自行修理或第三人修理的费用负担；（3）因修理产生的拆除和二次安装费用负担。规范层面和实务层面均认可买受人提出质量异议，出卖人未按要求修理或情况紧急时，买受人自行或通过第三人修理后，应由出卖人承担所生合理费用（《买卖合同司法解释》第22条）。就因修理产生的拆除和（2次）安装费用而言，应由出卖人承担拆除瑕疵标的并重新安装无瑕疵标的所发生的实际费用，但上述修理费用的承担，须以充分证据证明实际发生为前提。主张退货的，裁判亦认可出卖人自担费用、自行取回，仅在7日无理由退货情形，由消费者承担运费（《消费者权益保护法》第25条、《网络购买商品7日无理由退货暂行办法》第18条）。

（二）补正履行

1.补正履行之形式

［69］补正履行，有修理、更换、重作三种形式，旨在通过消除瑕疵或另行给付，以维持原交易关系。三者内容、适用范围与有不同，修理系指出卖人修补所售标的瑕疵，旨在完全消灭瑕疵，使标的符合约定。更换系出卖人另行交付无瑕疵标的，若出卖人在特定物买卖情形下交付异种物，则指交付符合合同约定之特定物。重作指承揽人重新完成工作并交付工作成果。修理普遍适用于包括承揽合同在内的诸合同类型，多见于买卖合同；更换不适用于承揽合同，但适用于以买卖合同为代表的种类物买卖；重作以承揽合同为主要适用范围。

［70］就修理、更换、重作与强制履行、继续履行的概念关联，学理见解不一，或认为继续履行和采取补救措施均属强制履行的具体形态，修理、更换、重作是补救的履行请求；或认为修理、更换、重作属于继续履行；或认为修理、更换、重作是《合同法》第107条的补救措施。本文认为，鉴于《民法总则》第179条第1款区分修理、更换、重作和继续履行，宜将修理、更换、重作和继续履行区别为两类不同的民事责任形式。就给付性质，继续履行指向原合同给付，多见于迟延履行；修理、更换、重作所履行的已非原合同给付义务，而是补正原合同给付，鉴于两者给付性质有别，应明确区分，宜将修理、更换、重作归为补正履行，以区别于继续履行。补正履行与同时履行抗辩相关联，例如，承揽合同在瑕疵完成修补前，尚有报酬未支付的，定作人可主张同时履行抗辩权，拒绝支付。

［71］我国法上并无“补正履行”概念，或构成立法之不足。修理、更换和重作仅为补正履行之具体形式，修理、更换以买卖合同为原型，重作以承揽合同为原型，故就其他合同类型而言，例如技术合同、服务合同，乃至各色混合合同，适用上述违约责任形式有所牵强。换言之，修理、更换和重作无法涵盖所有特征性给付类型下的瑕疵救济。例如，在提供数字内容合同中，如购买数字软件、在线购买音乐，多以升级、更新方式补正瑕疵，于此，修理、更换乃至重作都缺乏解释力。遗憾的是，《民法总则》第179条仍采“修理、更换、重作”之表达，此种责任形式缺乏足够的抽象性。《民法典合同编》或可考虑在违约责任方式的一般规定中，扬弃“修理、更换、重作”之具象表达，引入“补正履行”的抽象概念，进而在买卖合同、租赁合同、承揽合同等有名合同规则中，嵌入修理、更换、重作等具体救济方式，由此保持《民法典合同编》总则规则的解释力和张力，并兼顾分则规则之妥适性。

2.补正履行之行使

（1）修理、更换、重作：选择竞合

［72］补正履行之行使，是否以一次行使为限？就补正履行内部各形式之间，宜采“选择竞合说”，即在修理、更换、重作三种不同的补正形式之间，形成选择竞合，买受人享有选择变更权，一次补正未达效果或遭出卖人拒绝，买受人可选择变更为其他补正形式，在诉讼中，体现为变更诉讼请求。

［73］尽管学理并未明晰补正履行各形式之间的关系，但司法裁判对二次补正持认可立场，例如，更换品仍有瑕疵，买受人可要求重新更换，出卖人亦应承担二次修理的相应费用。但应注意，实体法上，选择竞合的适用范围应有所限定，程序法上，选择竞合应遵守变更诉讼请求的程序性规定（《民事诉讼法》第51条）。此外，“三包”产品两次无偿补正之可能，须个案判断三包凭证所涉明示担保条款之效力（［24］）。

（2）行使限制

［74］修理、更换、重作之行使，在给付不能、出卖人拒绝与不符合理性标准时，存在限制，即补正履行原则上不适用于给付不能情形，更换亦不适用于特定物买卖。但当补正履行发生不可预期之费用或引发不合比例之费用时，出卖人可否拒绝？《合同法》虽未明确规定出卖人的费用过巨抗辩权，但可基于选择权的合理性标准（［64］）解释适用。

（3）保修与包修

［75］商品房销售合同和建设工程合同实行质量保修制度。房地产开发企业对商品房承担质量保修责任（《商品房销售管理办法》第33条）。房屋存在质量问题，保修期内由出卖人承担修复责任，出卖人拒绝修复或合理期限内拖延修复，买受人可自行修复或委托他人修复，出卖人应承担修复费用及修复期间造成的其他损失（《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条）。建设工程实行质量保修制度，地基基础工程和主体结构工程、装修工程等，保修期有特别规定（《建设工程质量管理条例》第39条以下）。“三包”商品之修理，应具体考察“三包”明示担保条款与本条适用关系（［24］）。

（三）退货

1.退货之性质

［76］就退货之性质，学界素有争议。有见解认为，应区分认定退货的法律意义，若是终局性的，符合解除通知，宜视为解除合同；若是中间过渡状态，最后更换同种物，则为更换；最后以其他标的代替且实际交付的，为代物清偿；若以其他标的代替但尚未交付的，为以物抵债，属于合同变更，但合同解除、代物清偿与合同变更都不属于违约责任。有观点提出，退货本身不宜等同于解除，而仅为拒绝接受标的物的结果，是行使拒绝受领权的表现。

［77］实务中，裁判焦点集中于退货前提，并区分多数说与少数说。多数说认为，可将退货视为解除合同的后果，须满足法定解除要件，出卖人自担费用自行取回。少数说认为，退货无须满足合同解除要件，可在违约时径行主张。在承揽合同，《合同法》第262条虽未将退货纳入违约责任形式，但实务中，解除承揽合同亦须满足法定解除要件。

2.特别规定

［78］商品房销售合同中，退房须以房屋主体结构质量不合格且工程质量监督单位核验确认为前提（《城市房地产开发经营管理条例》第32条、《商品房销售管理办法》第33条）。

［79］“三包”产品退货须符合特定前提，并须就其效力作个案判定（［24］）。

［80］消费者合同须区分“质量不符合约定，7日内退货”及“远程交易，7日无理由退货”两种情形，二者均构成本条减轻情形。若经营者提供的商品或者服务不符合质量要求，无国家规定和当事人约定时，消费者可自收到商品之日起7日内退货；7日后符合法定解除条件的，消费者可及时退货（《消费者权益保护法》第24条）。就经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品的远程交易情形，消费者有权自收到商品之日起7日内无理由退货（《消费者权益保护法》第25条及《网络购买商品7日无理由退货暂行办法》），此种无理由退货，亦称撤回权，系法定解除权。

（四）减价

1.减价之性质

［81］就减价之性质，学理存在“形成权说”和“请求权说”之争。“请求权说”认为，经出卖人同意，减价始生效力，原因在于，若界定为形成权，等于赋予买受人单方决定减少的具体数额的权利，实践中难以实现，如何减价并非债权人单方意思所能决定，而是与债务人协议，或请求法官或仲裁机构确定，不属于形成权，而是请求权，更有观点提出，减价应为合同变更的请求权。 “形成权说”认为，减价是单方法律行为，可以通知相对人或通过诉讼方式行使。依行为人的意思表示确定其法律后果，一旦选择减价，便不可再改择其他与减价相冲突的救济方法。

［82］实务中，由于我国无减价除斥期间之规定，故不存在因减价性质认定不同而分别适用诉讼时效和除斥期间问题。换言之，减价的实施程序和结果不因性质不同而有所差异。但减价须受检验期间和主债权诉讼时效之限制。

2.减价之计算

（1）时间标准

［83］减价之计算时点为何？于此，《合同法》并无明文，鉴于有瑕疵的给付与无瑕疵的给付在合同订立和交付之间的期间内可能发生变动，故以合同订立时点计算减价，或将造成在有利于买受人的合同情形下，买受人因减价而丧失其应得利益之可能。鉴于《合同法》对买卖合同所有权转移采交付标准，故在解释论上，应以交付时间为计算时点。

（2）价格标准

［84］就减价之标准，存在“差额法”与“比例差额法”两种算法。（1）“差额法”［减价金额=约定价格-瑕疵标的市价］，即减少的数额，应是瑕疵物的实际价值与无瑕疵物的买卖的差额； （2）“比例差额法”［减价金额＝（瑕疵市价/无瑕疵市价）×约定价格］，即减少的数额，应依据买卖瑕疵物时（或实际交付时）应有的实际价值，与无瑕疵时应有的价值的比例，计算应减少的价格，减价也应维持当事人在缔约时的均衡关系，以免嗣后因为请求减少价金而加以影响。就标准本身而言，“比例差额法”更为精细，并顾及价格与价值不完全一致及内在价值变动比率问题，较为合理，但在法院在审判实践中存在操作难度。《买卖合同司法解释》第23条采“差额法”，司法实务亦采此说。

［85］实务中，减价的计算远未及上述两种算法精细，法院多基于公平原则、根据案件实际情况减价，亦有法院认为，应结合地区经济发展水平酌情减价。酌减幅度因个案而异，例如，不合格产品或双方均违约时，酌情减半。此外，亦可酌情下浮30%，或减价数额应与修复瑕疵的费用基本一致。

3.特别规定

［86］除承揽合同适用减少报酬外（《合同法》第262条、第280条），因承包人过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人有权请求减少支付工程价款（《建设工程司法解释》第11条）。实务中，物业服务瑕疵情形下减价之适用，存在（1）须以重大瑕疵为前提，以及（2）无须重大瑕疵，但酌减幅度须符合实际情况之不同见解。

五、证明责任

［87］原则上，当事人应对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，提供证据证明（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条）。在质量不符合约定情形，买受人主张瑕疵，应由买受人就质量不符合约定的事实承担举证责任，出卖人应就买受人未在合理期间内检验并提出质量异议的事实承担举证责任。消费者合同中，若经营者提供耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起6个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任（《消费者权益保护法》第23条第3款）。